Powyższe przepisy oznaczają, że wydanie zezwolenia na rzecz farmaceuty (spółki farmaceutów), kontrolowanego w sposób bezpośredni lub pośredni w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez podmiot, który jest nieuprawniony do uzyskania zezwolenia z uwagi na przekroczenie limitu 1% w województwie lub 4 aptek w kraju, stanowi naruszenie, odpowiednio art. 99 ust. 3 pkt 3 Pr. farm. lub art. 99 ust. 3a pkt 3 Pr. farm. Ponieważ przedmiot niniejszego artykułu nie obejmuje analizy możliwości wzruszenia takiej decyzji, nie będę wskazywał, jaki – moim zdaniem – skutek prawny wywołują powyższe naruszenia. Jedno jest pewne – decyzja jest wadliwa.
Jak już wskazałem, rozważania niniejsze koncentrują się na przypadku, gdy podmiot, który jest nieuprawniony do uzyskania zezwolenia z uwagi na przekroczenie limitu 1% w województwie lub 4 aptek w kraju, zwany dalej „podmiotem nieuprawnionym”, w wyniku umowy, czyli zgodnych oświadczeń woli dwóch stron, tzn. farmaceuty lub spółki farmaceutów, z jednej strony, oraz swojego oświadczenia, z drugiej strony, uzyskał uprawnienia, które umożliwiają mu wywieranie decydującego wpływu na farmaceutę albo spółkę farmaceutów. Stan ten to jeden z przypadków „przejęcia kontroli” w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U. z 2018, poz. 798, z późn.zm.), zwanej dalej „ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów”.
W myśl przywołanego przepisu „przejęcie kontroli” to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.
Umowa, która umożliwia wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę stanowi jedną z form przejmowania kontroli w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nie tylko umowy wymienione w art. 4 pkt 4 lit. f ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a więc „umowy przewidujące zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym)” oraz „umowy przewidujące przekazywanie zysku przez przedsiębiorcę”, mogą prowadzić do przejęcia kontroli.
Istotne, jednakże niedecydujące, znaczenie ma kwestia, czy farmaceuta zawierający konkretną umowę wiedział, że prowadzi ona do przyjęcia kontroli w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a więc, czy widział, że staje się podmiotem zależnym. Można założyć, że większość farmaceutów zdawała sobie sprawą, że określona umowa zawiera postanowienia ograniczające ich samodzielność, jednakże z wysokim prawdopodobieństwem, graniczącym z pewnością, twierdzę, że nie mieli świadomości, że umowa taka powinna być oceniania w kontekście art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a spełnienie w wyniku zawarcia takiej umowy warunków przejęcia kontroli oznacza brak możliwości uzyskania niewadliwego zezwolenia na prowadzenia apteki ogólnodostępnej.
Sprowadzając powyższe uwagi do możliwie przystępnego zagadnienia należy rozważyć, jakie kroki może podjąć farmaceuta lub spółka farmaceutów, którzy, po przeanalizowaniu umowy zawartej z podmiotem nieuprawnionym dojdą do wniosku, że umowa umożliwia podmiotowi nieuprawnionemu wywieranie na niego decydującego wpływu, a więc powoduje przejęcie kontroli nad farmaceutą albo spółka farmaceutów.
W pierwszej kolejności należy rozważyć, czy umowa zawarta w opisanych wyżej warunkach jest ważna. Kryteria ważności każdej czynności prawnej, w tym umowy, określają przepisy art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którymi czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, że na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Nieważna jest także czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Drugim przepisem, który stanowi kryteria oceny umowy zawiera art. 3531 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W doktrynie przeważa pogląd, że umowa zawarta z naruszeniem art. 3531 jest czynnością sprzeczną z ustawą w rozumieniu art. 58 § 1, co dotyczy także umów sprzecznych z naturą zobowiązania oraz z zasadami współżycia społecznego.
