Z przepisu art. 3531 Kodeksu cywilnego wynika, że granice swobody zawierania umów dotyczą zarówno treści, jak i celu, a także – przez zastosowanie kryterium właściwości (natury) stosunku prawnego – że normy bezwzględnie wiążące to nie tylko normy wyraźnie w ustawie sformułowane, lecz także normy wyprowadzane na podstawie tych ostatnich przy zastosowaniu wnioskowań inferencyjnych. Tak więc, aby ocenić umowę należy sprawdzić, czy jej cel i treść są zgodne z ustawą, naturą zobowiązania i zasadami współżycia społecznego, a także, czy nie mają na celu obejście ustawy.
W doktrynie wskazuje się, że „(…) sprzeczność regulacji umownej z prawem ma miejsce przede wszystkim wtedy, gdy umowa zobowiązuje do świadczenia, którego spełnienie jest dla dłużnika działaniem zakazanym, a więc już w chwili zawarcia umowy wiadomo, że należyte, zgodne z art. 354, wykonanie umowy łączyć się będzie nieodzownie z naruszeniem zakazu ustawowego, przeważnie publicznoprawnego albo moralnego (np. dłużnik zobowiązał się do działania dlań zakazanego, które jest zagrożone sankcją karną albo administracyjną)”[4]. Umowy zawierane pomiędzy podmiotami sieciowymi zawierają postanowienia, zgodnie z którymi farmaceuta, jako uprawniony do ubiegania się i uzyskania zezwolenia na prowadzenia apteki ogólnodostępnej, zobowiązuje się do świadczenia podlegającego na podjęciu wszelkich czynności zmierzających do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Takie zobowiązanie – zaciągnięte w warunkach istnienia nad farmaceutą kontroli podmiotu nieuprawniony do uzyskania zezwolenia z uwagi na przekroczenie limitu 1% w województwie lub 4 aptek w kraju – oznacza, że spełnienie świadczenia łączy się z naruszeniem publicznoprawnego zakazu ustawowego, zawartego odpowiednio art. 99 ust. 3 pkt 3 Pr. farm. lub art. 99 ust. 3a pkt 3 Pr. farm.
W doktrynie i w orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości pogląd, że zakresem zastosowania art. 58 objęte są przypadki, w których sprzeczny
z prawem jest cel umowy.
Konieczność uwzględnienia w ramach art. 58 K.c. także wadliwości celu czynności prawnej wynika z art. 58 § 1 k.c. (mowa w nim o „czynności mającej na celu obejście ustawy”), art. 3531 k.c. (mowa w nim o celu umowy) oraz art. 412 k.c. (mowa w nim o świadczeniu spełnionym w celu niegodziwym). M.in. w wyroku z dnia 18 kwietnia 2013 r. (II CSK 557/12) Sąd Najwyższy orzekł, że pod względem skutków, na równi z czynnościami sprzecznymi z ustawą, art. 58 k.c. traktuje również czynności służące obejściu ustawy. Są to czynności, których treść nie zawiera elementów zabronionych przez prawo, lecz która służy realizacji celu zabronionego przez ustawę. Celem, z powodu którego czynność prawna może być uznana za nieważną, jest skutek, który nie mieści się w jej treści i nie jest typowy, ale który czynność ta pozwala osiągnąć; powinien być nie tylko wiadomy stronom czynności, ale także objęty ich zamiarem, przy czym czynność jest podejmowana po to, aby go osiągnąć.
W analizowanym przypadku mamy do czynienia z umową, której celem jest osiągnięcie skutku w postaci uzyskania przez członka grupy kapitałowej zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej z naruszeniem art. 99 ust. 3 pkt 3 Pr. farm. Oczywistym jest, że taki niezgodny z prawem powszechnie obowiązującym skutek nie mieści się w treści i nie jest typowy dla umów o współpracy. Jeżeli skutek ten był objęty zamiarem obu stron, a czynność została podjęta po to, aby go osiągnąć, to można uznać, że czynność ta jest nieważna na podstawie art. 58 § 1 k.c. Obie strony umowy zawarły ją w celu osiągnięcia skutku niezgodnego z prawem, a więc cel umowy był niezgodny z ustawą. Taka kwalifikacja dotyczyć będzie przypadków, gdy farmaceuta i podmiot dominujący wiedzą o bezprawnym skutku i chcą go osiągnąć. Nieważność umowy w takim przypadku nie budzi wątpliwości, ponieważ farmaceuta, aby uzyskać zezwolenie musi dodatkowo popełnić przestępstwo polegającego na złożeniu fałszywego oświadczenia[5].
Ocena prawna ulega zmianie, gdy farmaceuta nie wie, że osiągnięcie celu w postaci uzyskania przez niego zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej stanowi równocześnie uzyskanie zezwolenia przez członka grupy kapitałowej z naruszeniem art. 99 ust. 3 pkt 3 Pr. farm.
Jeżeli farmaceuta zawierając konkretną umowę nie wie, że prowadzi ona do przyjęcia kontroli w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów, a więc, nie wie, że staje się podmiotem zależnym i członkiem grupy kapitałowej, to znajduje się w błędzie, ponieważ nie ma świadomości podległości, jaka powstaje w wyniku zawarcia umowy oraz konsekwencji i ograniczeń, jakie z tego faktu wynikają. Jak wskazałem można założyć, że większość farmaceutów zawierając umowy z podmiotami sieciowymi zdaje sobie sprawą, że określona umowa zawiera postanowienia ograniczające ich samodzielność, jednakże nie ma świadomości, że umowa taka powinna być oceniania w kontekście art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a spełnienie w wyniku zawarcia takiej umowy warunków przejęcia kontroli oznacza brak możliwości uzyskania niewadliwego zezwolenia na prowadzenia apteki ogólnodostępnej. Większość farmaceutów dopiero po przeanalizowaniu umowy zawartej z podmiotem nieuprawnionym dochodzi do wniosku, że umowa umożliwia podmiotowi nieuprawnionemu wywieranie na niego decydującego wpływu, a więc powoduje przejęcie kontroli nad farmaceutą. Jeżeli farmaceuta dowiaduje się o rzeczywistej treści umowy już po jej zawarciu, to należy przyjąć, że w momencie składania oświadczenia woli o zawarciu takiej umowy był w błędzie.